信保支招｜中美法律有差异，信保教您巧用“不可抗力”条款
1月30日晚，世界卫生组织总干事谭德赛宣布，正在发生的新型冠状病毒肺炎疫情已经构成了“PHEIC”（“国际关注的突发公共卫生事件”）。随后，多个国家宣布加强边境管控，取消或暂停往返中国的全部或部分航班。新冠病毒不仅对人类健康造成了巨大的危害，而且其破坏性已渗透到贸易的供应链端。如果不积极采取应对措施，部分企业将面临违约和巨额财物损失的风险。本文将结合近期研究成果，简要分析中美双方对“不可抗力条款”（Force Majeure Clauses）的理解，同时为出口商提供关于新冠疫情的应对措施。
一、美国关于新冠疫情的海关政策
截至目前，美国海关尚未就冠状病毒制定普遍的指导方针，从中国到美国的货物没有特别限制，但除进行与船舶货物直接有关的特定活动外，船舶上的船员将被要求留在船上。美国律师的意见认为：鉴于新冠疫情存在人传人的现象，但没有实例证明货物运输至美国后仍具有传染性，因此，律师判断美国买家无理由因本次疫情恶意拒收中国货物，但不排除美国后续会针对中国货物（尤其是食品类货物）出台相关政策的可能性，我们也将密切关注这方面的消息。
涉及疫情延误交期的情况，我们建议：出口商应立即通知买家，及时更新进展，没有买家的书面同意，不要对货物的生产或装运擅自做出任何决定。如果不能按期交货，则应按照每一销售合同中有关迟交货物的规定以及该合同中是否有适用的不可抗力条款来处理。
二、中美法律中关于不可抗力约定的差异
根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十七条，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力条款在包括我国在内的许多国家是法定免责条款，在销售合同中适用这些国家的法律时，即使合同中未约定不可抗力条款，也不影响援用该法律规定，且不可抗力条款为强制性免责条款，合同双方不得将其排除在免责条款之外。在内容上，即使双方具体约定了不可抗力条款的内容，当事人仍可援用法律规定了而合同未约定的部分。
在美国法律中，不可抗力条款并无标准格式，一般因合同对不可抗力的描述不同而异。大多数不可抗力条款属于一般性条款，包括自然灾害、政府行为或“双方无法控制的其他情况”。
本次疫情有一定特殊性，一方面具有自然发生的成分（病毒本身），一方面有政府行为的成分（包括为应对本次疫情而采取的隔离等其他措施）。而美国对政府行为作为不可抗力因素的界定，是强调对合同履行的主动的直接的干预。另外，即使合同中有不可抗力条款，但若没有明确规定流行病、病毒爆发等，那么该条款在美国可能不适用，除非有其他类似案例参照。美国也会以不同的方式审查合同语言，以确定新冠病毒是否适用于合同的不可抗力条款。由此可见，美国对于不可抗力的认定较为苛刻，出口商应谨慎在美国诉讼环节启用不可抗力条款，可结合具体案例与律师先行协商。
三、对美出口主张不可抗力的法律依据
（一）明确销售合同中是否约定了不可抗力条款
对于合同明确列举了不可抗力项目的，企业可结合疫情情况对号入座，并整理相关证据材料。如合同仅是对不可抗力进行概括式定义的，企业应结合具体的约定，突出本次疫情不可预见，不可避免，无法克服的情况，进行确认。
（二）明确销售合同中是否约定了法律适用条款
对于合同中未约定不可抗力条款或者条款约定不明存在争议的，企业应当明确合同中是否约定了法律适用条款。
1、如销售合同明确约定适用中国法，则结合本次疫情对实际履约的影响情况看，本次疫情可大概率定性为不可抗力事件。本次疫情作为一种突发性的公共卫生事件，在全国范围内突然爆发，迅速蔓延至全球，至今未确定确切的传染源和传染途径，亦无有效的方法阻止其传播，目前也尚未研制出相关疫苗和特效治疗药物。因此，此次的疫情是我们无法预见、难以避免的客观情况，为了防治疫情，多地政府采取了企业延迟开工，高速道路封锁，物流管制等措施，对各地外贸企业而言，本次疫情视为不可抗力确实合乎法律和实践的客观要求。但需注意的是，也要视本次疫情对企业履约的直接影响情况而定。
2、如销售合同未约定法律适用条款，或者双方并未签署正式合同，根据最密切联系原则，应适用与合同最密切联系法律。由于美国对于不可抗力条款无标准约定，贸易双方可参考《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条的约定，该条约定“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它及它的后果。”由此可见，CISG中规定的不可抗力条款，本身就是一种免责条款，针对的是违约方当事人所遭遇的在合同订立时不能预见、不能避免、不能克服的障碍。根据上文的分析，本次疫情确是人类不能预见、不能避免且目前为止不能克服的障碍，因此对于选择适用CISG的双方当事人来说，也应当视为不可抗力事件，企业可以主张免责。
四、对企业主张不可抗力条款的建议
1、《合同法》第118条及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条第四款均规定了企业的及时告知义务，因此，我公司建议出口企业及时将相关信息通过邮件或传真等书面形式告知买方。
2、主张不可抗力事件不仅必须造成合同违约，而且必须是合同违约的唯一原因。例如，已存在迟出运，遇到疫情后出运日期再次延期，该情况不适用于不可抗力条款。这里特别提醒广大出口商，如果有其他方式可以满足合同，如在其他国家及地区生产并运输，即使这有可能造成成本的增加，但也需及时告知买家，双方达成共识后才能进行操作，如果未及时将替代方案告知买家，或单方面将成本纳入货物单价，将不适用不可抗力条款。因此我公司建议出口企业对已签署合同的贸易进行认真梳理，避免不可抗力条款无法适用的情况。
3、目前已有多家出口企业顺利获得了贸促会出具的不可抗力证明，我公司建议出口企业根据自身贸易情况，咨询当地贸促会，尽快申请不可抗力证明。
4、要提醒出口企业的是，我国贸促会出具的不可抗力证明虽然已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，但该认可本质上是出于一种国际惯例，贸促会出具的证明材料只是一种证明性文件，不具有法律上的强制执行力。因此，即使有贸促会出具的证明，也不能必然地直接帮助外贸企业对因疫情造成的迟延发货进行完全免责或部分免责。
5、不可抗力条款免除因不可抗力造成的违约责任，但若该事件持续一段时间，买家有权终止协议，更换其他供应商。因此，若出口企业与国外买方仍有合作意向，我公司建议出口企业本着长远合作，友好协商的原则，取消原合同，或根据实际贸易进展重新签署合同或签署补充协议，并及时取得国外买方的书面确认，避免违约风险。
6、在国际贸易环境不断恶化的背景下，也不排除某些国外买方假借我国疫情爆发的情况，掩盖其恶意拒收或拖欠货款的真实目的，我公司建议投保企业保留相关证据，在充分协商无果的前提下，及时向我公司报案，将损失降到最低。
最后，我们建议出口商密切关注买家所在国的卫生防疫要求，实时与买家沟通，办理相关检验检疫手续，完成应尽义务，保障应有权力。
